守法社会建设所面向的是个人、群体、组织三个主体以及社会、政府和国家三个层面，因此，本文的研究很大程度上是对这种内在关系的回应，是系统发展守法社会建设的理论和实践的一个初步尝试。

本文接下来将首先分析讨论劳动权的规范构造问题，并在此基础上具体分析劳动权的第三人效力，然后以此来检视最高人民法院批复存在的概念误用与理论混淆，最后是简单的结论。最新的讨论，参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，《中国法学》2017年第3期，第119页。

这正是法律概念的基本功能。我国宪法学界对获得报酬权是否属于劳动权的内涵久有争论，主张者如吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1992年版，第223页。[29]只不过前者立足于国家，它要求国家保护基本权利免受私人的侵害。从宪法上说，生命健康权直接防御的依然是公权力的侵犯，但它同时也具有社会共同价值体系的性质，[51]代表了一种客观价值秩序，从而可适用于私人关系之间而生第三人效力。[52]更何况，随着学界对宪法与民法关系的讨论逐渐展开，此批复又成为诠释合宪性解释方法之应用的重要实践素材，[53]进一步加深劳动权亦可适用于私法关系的理论混淆，其消极影响不可不察。

1985年6月，天津市塘沽区个体工商户张学珍、徐广秋组织的工人新村青年合作社服务站招雇张国胜（21岁）为临时工，招工登记表注明有工伤概不负责任的内容。如果从内容上说，劳动权可分为三个层次：一是职业自由。[45] 骆梅英：行政许可标准的冲突及解决，《法学研究》2014年第2期，第51页。

[58] 金承东：论行政案卷排他原则的运作原理——听证者与决定者的统一机制，《行政法学研究》2009年第3期，第50页。[59]冲突关系的多元化、程序结构的开放性，都削弱了政策形成过程中听证结论所具有的拘束效果。联邦最高法院在Cafeteria Restaurant Workers Union v. McElroy[3]案的判决中也认可了此种观点。[34]值得注意的是，第一，这一地位划分的一个重要目的是主观公法权利体系的建构，亦即服务于个人在公法上的请求权的导出。

（3）政府利益，包括采用附加或替代性程序所造成的财政及行政成本。[21] 《湖南省行政程序规定》在第五章除规定了特别行为程序外，还包含了应急程序，但从分类上看，应急程序与其他三类程序所包含的行政行为并不属于一个分类体系下的产物，因而暂时不在考虑范围内。

从我国的现有规范来看，这样一种制度雏形，在实定法对行政程序进行分类时已有所体现。在个案裁决和政策形成过程中，听证程序会因为两种沟通目的的特性而表现出一定的差异。从《行政诉讼法》的规定来看，行政调解可适用于行政机关行使自由裁量权的案件，一般认为是因为行政裁量的存在赋予了行政权可处分空间。因此，为最大程度发挥听证程序的功能，应对政策议题进行筛选和细化。

[54]这实为介乎个案裁决与政策形成之间的一种程序（当然，实践中存在的多为介于两种理想类型之间程序），通过程序集中的方式，综合实现项目单位与职能部门之间、各职能部门之间的协调。[30]现代社会中行政权不断扩张的结果是，行政机关在实质上越来越多地在行使具有立法和司法性质的职能，亦即行政机关所拥有之公权力包含了立法权、司法权和行政权三方面的特征。[44]公权力内部组织分工的明确，就是对行政权限之事务、地域、层级管辖权的确定。[16]这是由理想类型的纯粹性决定的。

在听证程序中，政策草案制定者指的就是，参与了草案拟定并代表行政机关对政策议题进行陈述的工作人员。但正如沟通的具体形式会取决于实际需求，具体行政任务很可能是个案裁决和政策形成的混合物。

两种相对纯粹的情形是个人分别处于消极地位和主动地位的状态。[26]为了因应社会经济事务的多样化，行政机关进行了专业化分工，但分工高度细化的代价便是行政部门庞杂和职能分散。

如上文所述，所涉争议在进入听证程序之前通常仅为一种相对模糊的基本共识（如政策草案，或仅仅是政策议题），所处理的也为混合的、多中心的问题（以空心原点表示）。（10）最终决定必须包括对案卷中所记载的事实的、法律的或自由裁量权的实质性争议所作的裁定、结论、及其理由或根据（5 U.S.C. §557(c)(3)(A)）。另一方面，听证同时也是行政机关查明案件事实的过程，利害关系人在参与听证程序时，同时还起到提供证据的作用。公法权利是个人因其在国家中的身份地位而应享有的权利。第二，即便应当经过听证程序，也并不需要采取准庭审的方式。通过梳理听证制度的历史变迁过程可以发现，行政听证程序的司法特征与该程序的历史来源有密切关联，但也由此导致了其在行政活动领域的适用困境。

进入专题： 行政听证 。[38] 参见《宁夏回族自治区行政听证程序规定》。

个案裁决与政策形成在某种程度上可被视为司法过程与立法过程在行政活动中的延伸。但这一展示过程至少为行政听证制度的设计提供了一个启示：行政听证程序的构造不应当是单一的，甚至无法被简单划归为几种固定的类型。

英美法中对正式听证程序的司法型定位，在面对行政活动对听证程序的个性化需求时难免捉襟见肘。行政听证程序为双方所带来的法外利益增值至少还包含了：通过与参与人的沟通，减少行政机关获得证据的难度。

第一，当国家承认此种个人利益和共同利益的一致性，并赋予特定个人以区别于他人的利害关系地位时，此时的个人便有权要求行政机关积极作为、以满足其合法权益需求（公法上的请求权）。[8]自此，关于正当程序所确立的听证制度呈现出这样一种趋势：扩大听证程序的适用范围。[42]对行政决定合意的达成，有利于之后参与人对该决定的自主执行。个案裁决主要是行政机关传统功能的体现，是将法律适用于具体个案的过程，因此在功能的实现和程序的选择上，与司法活动有一定相似性。

与个人因公法上的身份地位而表现出的防御性与形成性之特征相对应，作为国家一方代表的行政机关，在两种听证程序中表现出回应性与能动性的特点。[35] [德]格奥格•耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第49页。

而听证程序的安排则可以是多样化的，特别是非正式听证程序的存在，同样的程序构成要件，在具体安排形式上，也可以按照行政资源和所涉权益的情况而予以调整。[58]听证过程是听证参加人对争议直接进行论辩的场所，因此，理想的状态是，决定者能够亲历听证过程，相关事实和法律问题能通过听证过程予以明确，争议能够在听证过程中得以化解，并最终体现在行政决定之中。

与个案裁决型听证相对的，在政策形成听证中，尽管程序的议题是确定的，但具体的争议点则可能较为模糊，并且是随着听证程序的逐渐推进而清晰化的。（7）相对人有权为了弄清全部事实的真象，进行交叉询问（5 U.S.C. §556(d)）。

[18] 现实中听证程序的具体安排并不需要精准地符合理想类型中的种种特征，恰恰相反，由于行政任务的复杂多样，其目的、功能以及其中所涉及的争议问题，难免以混合的形态出现的。最初正当程序适用范围仅限于天赋的权利，排除了包括受政府雇用等特权受到侵害时，当事人获得正当程序保护的主张。目的在于明确所有对决定具有意义的事实和看法，对公共利益、个人利益进行综合的协调，并尽可能地消除异议，以谋求达到一定程度的共识。根据其定义，建构理想类型的过程是通过单方面地提高一个或者一些观点、通过把散乱和不明显的、此处多一些彼处少一些、有些地方不存在的那种符合上述单方面地强调的观点的个别现象都综合成为一个自身统一的理想画卷而获得的。

也就是，随着行政机关职能的不断细化，部门领域内各自具有正当性的规制目标和手段，仍然会在更广泛的层次上存在冲突。因此，行政相对人一方的听证参加人，在与听证所涉争议之利害关系的判断上，与行政诉讼原告资格的认定有一定的相似性。

理论上，行政组织法对各个行政机关之间职能的安排和职责的分配，应当是明确而互不冲突的。我国尚未形成统一的行政程序法，在中央层面，主要是在行政行为类型化的基础上，择取重点领域制定听证程序，但主要集中于行政处罚和行政许可领域。

作者简介：石肖雪，苏州大学王健法学院讲师。这也表明了，现实中的行政案件并不是纯粹地以个案裁决与政策形成样态存在的。

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