该意见认为司法机关保持克制是应该的，但是在例外的情况下却必须进行能动的解释。

{7}诸如威廉姆·布伦南（William J. Brennan）大法官在解释宪法中更加强调宪法的精神而不是文本，强调宪法解释的公共性，认为当法官解释宪法的时候，他们是在为整个共同体说话，而不光是他们自己。【参考文献】{1}[美]亚瑟·辛格．司法审查、民主与法官的特别资格[A]．王国韶译．佟德志．宪政与民主[C]．南京：江苏人民出版社，2007. {2}[美]克里斯托弗·沃尔夫．司法能动主义[M]．黄金荣译．北京：中国政法大学出版社，2004. {3}[美]罗纳德·德沃金法律帝国[M]．李常青译，徐宗英校．北京：中国大百科全书出版社，1996. {4}[美]杰弗里·莱曼．宪法、权利和正当性的条件[A].[美]阿兰·S·罗森鲍姆．宪政的哲学之维[C].郑戈，刘茂林译．北京：三联书店，2001. {5}Keith E. Whittington. The New Originalism [J]．Georgetown Journal of Law＆Public Policy, 2004，2. {6}William J. Michae. The Original Understanding of Original Intent : A Textual Analysis [J]．Ohio Northern University Law Review, 2000, 26. {7}Daniel A. Farber. The Originalism Debate : A Guide for the Perplexed [J]．Ohio State Law Journal, 1989,49. {8}Stephen M Gnffin. Rebooting originalism[EB/OL]． http: //papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id＝1009393，2008-05-13.{9}Johnathan 0' neill. Originalism in American Law and Politics: A Constitutional History[M]．Hopkins：The Johns Hopkins University Press,2005. {10}Lawrence Solum. Blogging from APSA: The New Originalism[EB/OL].http://lsolum. typepad. com/legalthe-ory/2007/09/blogging-from-a. html2008-6-12. {11}赵晓力．美国宪法的原旨解释[A]．赵晓力．宪政与公民[C]．上海：上海人民出版社，2004. {12}Meese. The Supreme Court of the United States : Bulwark of a Limited Constitution[J]．Yale Law Reviw,1986,27. {13}Kenneth Ward. Onginalism and Democratic Government [J]．South Texas Law Review, 2000，41. {14}[美]保罗·布莱斯特，桑福·列文森，杰克·巴尔金，阿基尔·阿玛．宪法决策的过程：案例与材料[M]．陆符嘉，周青风，张千帆，沈根明译．北京：中国政法大学出版社，2002. {15}[美]理查德. A·波斯纳．超越法律[M]．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2001. {16}[美]约翰·哈特·伊利．民主与不信任[M]．朱中一，顾运译．北京：法律出版社，2003. {17}[美]莫顿·J·霍维茨．沃伦法院对正义的追求[M]．信春鹰，张志铭译．北京：法律出版社，2003. {18}Antonin Scalia. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law[M]．Princeton：Princeton University Press,1997. {19}Thomas Healy. Rosen' The Most Democratic Branch: How the Courts Serve American[EB/OL]．http: //writ.news. findlaw. com/books/reviews/20060804_ healy. html, 2008-06-11. {20}[美]伯纳德·施瓦茨．美国最高法院史[M]．毕洪海等译．北京：法律出版社，2005. {21}[美]罗纳德·德沃金．自由的法[M]．刘丽君译．上海：上海人民出版社，1996. {22}[美]罗伯特·达尔．民主及其批评者[M]．曹海军等译．长春：吉林人民出版社，2006. {23}[美]科恩．论民主[M].聂崇信，朱秀贤译．上海：商务印书馆，2004. {24}[美]史蒂芬·霍姆斯．先定约束与民主的悖论[A].[美]埃尔斯特，[挪]斯莱格斯塔德．民主与宪政[C]潘勤，谢鹏程译．上海：三联书店，1997. {25}[英]洛克．政府论：下篇[M]．叶启芳，瞿菊农译．北京：商务印书馆，1964. {26}[德]康德．历史理性批判文集[M]．何兆武译．北京：商务印书馆，1990. 进入专题： 美国宪法 民主观 。

能动主义的解释方式坚持的这种实质性民主并非公民选择的结果，而只是法官的价值偏见，因为法官并非是由公民选举产生。伊利通过三个方面来阐述能动的宪法解释对民主的促进作用，即监督代议制民主的运行过程、清理政治变革的渠道和保护可能被大多数损害的少数人的权利。{17}(P134)之所以例外的出现就是为了保护民主，权利法案中所规定的基本权利（诸如言论自由、新闻自由、结社自由等等）是民主赖于实现的前提，尤其是其中的政治权利。在美国宪法解释理论中，对于如何解释宪法存在多种进路，这些路径都对此问题做出了自己的回答。即使认为他犯了一次错的人也承认，几乎在两个世纪内的宪法实践使得马歇尔的见解无可否认地成为法律的命题，而现在关于宪法的论战都在它界定的范围内进行。

{3}(P317）杰弗里·莱曼（Laiman）说得更为直接，简而言之，问题并不在于最高法院是否有权判定立法的合宪性，而在于最高法院在行使这种权力时能否合法地超越宪法制订者对宪法的理解来确定宪法条文的意义。{2}(P81)如果人们不能通过这种程序来实现自我的管理，那么真正的人民控制就是天方夜谭。中国人民解放军是中国共产党领导的工农子弟兵，是无产阶级专政的柱石。

尽管1936年的五五宪草和1946年的《中华民国宪法》声称还政于民，没有在宪法文本中直接涉及执政党的法律地位，但是，国民党作为执政党实行一党独裁的专制政体并没有改变。第四自然段规定：第一次无产阶级文化大革命的胜利结束，使我国社会主义革命和社会主义建设进入了新的发展时期。1982年《宪法》继承和恢复了1954年《宪法》的优良传统，在宪法文本中科学地确立了中国共产党作为执政党的宪法地位，并通过三次修宪活动，不断丰富执政党宪法地位的宪法内涵。1978年《宪法》第56条规定：公民必须拥护中国共产党的领导，拥护社会主义制度，维护祖国的统一和各民族的团结，遵守宪法和法律。

以1949年中华人民共和国成立为界，自1912年中华民国正式建立到新中国诞生前夕，受孙中山先生的军政、训政和宪政治国理政三阶段理论的影响，国民党作为执政党曾经将以党治国的理念写入宪法，并通过宪法文本将执政党的最高组织机构代行最高国家权力机构所享有的国家权力的党国理论肯定下来，作为根本法的宪法完全成为执政党训政的工具。[3]1982《宪法》经1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行，根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正。

1999年《宪法修正案》第12条规定：宪法序言第七自然段：中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。1975年《宪法》和1978年《宪法》受文革极左思潮的影响，在宪法文本中充分肯定了执政党对国家的领导地位以及党政不分的党的领导高于国家政权建设的政治体制。1954年《宪法》序言第一自然段规定：中国人民经过100多年的英勇奋斗，终于在中国共产党领导下，在1949年取得了反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的人民革命的伟大胜利，因而结束了长时期被压迫、被奴役的历史，建立了人民民主专政的中华人民共和国。、（二）1978年《宪法》文本关于执政党规定的特点1978年《宪法》文本共有9处关于中国共产党作为执政党宪法地位的规定，与1975年《宪法》相比，基本类型一样，唯一不同的就是在处理执政党与公民之间的关系方面，将拥护中国共产党的领导仅仅作为对公民的一项基本义务，不再作为基本权利对待。

作为临时宪法，在确认执政党的宪法地位的同时，也将执政党纳入宪法的框架内。二执政党在宪法文本中的作用和地位的显著变化，出现在1975年《宪法》和1978年《宪法》文本中。修改为：中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。在国民党政权炮制的《训政纲领》下，作为根本法的宪法没有任何实质意义，只是在形式上简单地肯定作为执政党的国民党的党纲和政策，完全实行的是以党代政和以党训政的训政模式。

在长期的革命和建设过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固和发展。1954年《宪法》序言第四自然段规定：我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中，已经结成以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。

此外，该约法第72条还规定：国民政府设主席一人、委员若干人，由中国国民党中央执行委员会选任，委员名额以法律定之。具体来说，1982年《宪法》对中国共产党执政党地位的肯定体现在以下的序言文本中：第五自然段规定：1949年，以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民，在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后，终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治，取得了新民主主义革命的伟大胜利，建立了中华人民共和国。

中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。我国已经成为初步繁荣昌盛的社会主义国家。现行《宪法》第七自然段规定：中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。(2)中国国民党全国代表大会闭会时，以政权付托中国国民党中央执行委员会执行之。我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是，根据建设有中国特色社会主义的理论，集中力量进行社会主义现代化建设。

第二自然段规定：中华人民共和国的成立，标志着我国社会主义历史阶段的开始。具体表现在：1993年《宪法修正案》第3条规定：宪法序言第七自然段后两句：今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。

1954年《宪法》在继承《共同纲领》法律精神的基础上，对于执政党在国家生活中的作用和地位做了更加完整的表述，内容涉及到两个方面：一是肯定执政党在领导人民建立人民政权的历史过程中的合宪性。特别是1982年《宪法》在实施过程中，进行了四次修改，其中1993年、1999年和2004年三次修改都涉及到执政党的宪法地位的文本规定，其中，1993年《宪法修正案》还增加了一句关于中国共产党宪法地位的规定，进一步明确了中国共产党作为执政党在宪法文本中的法律内涵。

第19条规定：中华人民共和国武装力量由中国共产党中央委员会主席统率。这一宪法原则主要体现在现行《宪法》序言最后一个自然段和第5条第4款。

从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。其次，1978年《宪法》全面规定了作为执政党的中国共产党对国家和国家机构的领导地位。主要体现在第26条，即公民的基本权利和义务是，拥护中国共产党的领导，拥护社会主义制度，服从中华人民共和国宪法和法律。上述各项规定，对中国共产党作为执政党的宪法地位做了一般意义上的肯定，为中国共产党执政地位的合法性提供了宪法依据。

党治 执政党在宪法文本中的地位反映了执政党的合法性基础以及执政党执政的方式。第三类，规定了执政党与公民的关系。

现行《宪法》序言第十自然段规定：社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。中国共产党中央委员会主席统率全国武装力量。

执政党在20世纪中国的政治发展中起到了举足轻重的作用。第六自然段规定：我国人民有充分的信心，在中国共产党领导下，战胜国内外敌人，克服一切困难，把我国建设成为强大的无产阶级专政的社会主义国家，对于人类作出较大的贡献。

修改为：在长期的革命和建设过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固和发展。（一）1975年《宪法》文本关于执政党规定的特点1975年《宪法》文本共有10处涉及到中国共产党的规定，大致可以分为以下几类：第一类，通过宪法序言对中国共产党历史地位和领导地位进行了确认和肯定，奠定了中国共产党作为执政党的宪法地位。第二类，规定作为执政党的中国共产党对国家的领导地位，存在着明显的以党代政的党治倾向。国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。

早在1928年，国民党第二届中央第172次常务会议决议通过的《训政纲领》[1]就明确以党代政的党治思想。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。

这一自然段相应地修改为：中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。序言最后一个自然段规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。

在执政党掌握政权的背景下，如何处理执政党自身与作为根本法的宪法的关系，如何利用宪法来巩固自己的合法地位，一直是中国政党政治的晴雨表。中国国民党全国代表大会闭会时，其职权由中国国民党中央执行委员会行使之。

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