法家理论则认为，被公布之法能为人们提供清楚的指导，并帮助他们摆脱灾难性的境况，但在这种理论中一位称职的君主作为法律的制定者与实施者必不可少。

其比较点为集会，硫酸与武器、管制刀具、爆炸物所共具的危险性。对于法律学家而言，诠释学的任务无非只是确立法律的原本意义，并把它作为正确的意义去加以应用。

[44] 注41，Larenz/Canaris，S．34． [45] 同注1，加达默尔，《真理与方法》，第423页。[49] 法学方法论既不属于诠释学，也不归法学，它是两者的中介。拉德布鲁赫曾言：结论先得，法律应当事后提出结论的根据和界限，[30]这是一种再明显不过的诠释学的思想，他后又对这一思想补充道：是非感要求一种灵活的精神，它能从特殊到一般，又从一般到特殊来回转换。一般而言，客观的东西确定性要大一些，法律的原意相对于解释者属于客观的，寻求法律的原意就是寻求法律的确定性。[43] 一如指出的，加达默尔的理解含有解释者自己当下的说明，与文本作者的意图进行考量之意（时距考量）。

[12]有的称平义、逻辑－体系、主观、客观－目的解释、合宪性解释。贝蒂等认为，（事实的）法律诠释学的任务并不是理解既有文本，而为旨在弥补法律或法学理论缺陷的措施，具有规范的性质。这也在一定程度上表明民间规范对法律方法的可能贡献。

在这方面，日本的民法解释学已经做过令人敬佩的讨论。运标怒其暴亲过，笞之。[10]央视新闻频道2005年1月12日焦点访谈栏目。当然，这不是我想在此探讨的主要问题，我想探讨的是：在司法过程中的法律论证中，民间规范对法律论证的具体作用，我想大体上有如下几点： 第一、民间规范作为司法论证活动的合法性基础。

所以，民间规范作为法官进行价值衡量的一个规范前提，较为普遍地存在于古今中外的司法判决中。[13]《清史列传·翁运标传》。

[22] 以上两种情形均说明：在司法活动中，民间规范有时作为国家法律的补充，担当法官（或其他诉讼主体）进行论证的合法性前提，有时甚至替代国家法律而担当法官（或其他诉讼主体）做出论证的合法性前提。尽管在一些简单案件中，人们不难发现，即使那些没有经过专门训练的人有时候也会处理的很好，做出让两造心服口服的判决。待以后条件成熟时再作补充。在那些法治传统根基深厚的国家，我们知道，由于法官作为代表正义的制度事实已然确立，因此，不论法官判断在实质上究竟正确与否，只要其能大体上秉持某种形式正义的标准，人们也就无条件接受之。

在此种情形下，法官面对案件事实对民间规范的引入，就显然是法官根据案件事实和法律的一般授权，自我判断的一个过程。我们知道，判例是成文法国家喜欢运用的法律术语。显然，这就给法官运用、识别、论证民间法之为解决该案件的法律渊源，并为其做出必要的说理等提供了机会。仍以调解和辩诉交易这种业已制度化的价值衡量为例，立法者或者法官们之所以做这样的选择，既应和了一种千古流传的两利相权取其重、两害相权取其轻的人类普遍存在的习惯（民间）规范，而且也迎合了人们总是希望方便、快捷、有效地解决问题的普遍道德和功利期望。

载《山东大学学报》2005年第2期。归根到底，对正义和秩序的维护标准，就在于安抚民心、赢得民心。

尽管格雷本人对于把习惯引入司法、并形成判决的兴趣不大，但笔者如下还是想借用格雷对习惯做出的含蓄区分，继续展开笔者在这里的论述。其二是由法官通过判决所产出的习惯。

法官对此种习惯或民间规范在案件判决中的引入，在成文法国家一般地是在引证一种成功的经验，或以此经验从事相关判决活动。因此，作为法律论证合法性的前提，民间规范起着一种辅助性的作用。前者是作为社会规范的社会事实，后者是在规范规制下的社会事实。海氏在这里提出的审判技巧，恰恰是把民间规范引入价值衡量中的典范，尽管囿于时代、文化的制约，他不可能提出今天我们奉行的一些理念，但其运用民间规范从事价值衡量却跃然纸上。作为司法论证合法性前提的民间规范，在该规范发挥作用的时空范围内应是具有普遍性特征的。无论是土著社会的习俗或习惯法规范、还是伊斯兰社会的《古兰经》等，都被视为法源。

[23]相关论述，参见段匡著：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2004年版。但即使如此，和国家正式法律相比较，也总会存在如下不同情形： 第一种情形是，被法院、当事人、法官或律师在论证中引入的民间规范大体上是和国家正式法不冲突、或者至少冲突不大的规范。

只是该书在论述法律渊源的识别技术时，才将法律渊源纳入司法的视野（第339页）。在司法活动中，一般说来正式法优于非正式法，这是一个基本的原则。

由于氏兄弟三人，孟与叔后皆鼎盛，合建宗祠，以仲后单寒，诬其已为人后，不得入主。[12]《清史列传·陆广霖传》。

至于在非典型的法治社会，甚至非法治社会中，尽管法律的存在是一个众所周知的事实，但在司法活动，法律的制约往往成为法院处理案件的装饰。[22]笔者在和青海、山东的一些法官交谈时，都曾经获知：他们所判决的案件中，特别是在一些乡村地区所发生的案件，如宗族纠纷类案件、死者安葬类案件等等，就有相当一部分不可能完全按照国家法律的规定来判决，于是只能既照顾到不同地方、不同民族的乡间民俗，又要通过国家法律对这些民俗进行修饰。对判例与判例法的交代，在于说明，法官制作判例、并形成为判例法的活动，既是法官的判决活动本身，同时也是法官独特的判案技巧发挥作用的过程。毫无疑问，成文法律和判例法律乃是法官发现并运用和案件实事相关的法律的根本所在和场合，因为法官总是国家正式法律的守护神，他们总要为国家正式法律负责，这大概在任何现代国家，概莫例外。

如同其他协商后产生的协议一样，辩诉交易对双方都避免了'赌博损失'.[14] 除此之外，同样在一些西方国家，对一些民事案件，特别是那些小额诉讼标的的民事案件，借鉴东方调解经验，纳入到调解程序中去解决。如德沃金所言：法院是法律帝国的首都，法官是它的王侯将相……[3]正因如此，法律渊源的概念应当首先围绕着司法而展开。

[20]过程尽管如此，但不难想见，在法院的判决书中，还是会以法定的正当程序、实体规则做包装，最后做出不乏庄严的判决。众所周知，在有关法源理论中，民间规范（习惯或习惯法）从来就是它的重要内容。

民间规范作为法律渊源这种方法在司法实践中的运用，就是要使司法者学会在面对案件事实时，从正式法和非正式法之间进行必要、有效的权衡和识别。比如当事人在庭审之外分布别寻求对自己更有利的关系人，寻求比法官更有实际权威保护伞，法官和当事人间的种种交易等等。

正因判例与判例法的做出本身是一种方法，因此，在现代国家，从事司法判决的人——法官，必须经过专门的训练即使在中国法律语境和司法环节中，法官在判决中的价值衡量也每每依赖于一个社会普遍接受的民间规范前提。但即使如此，黑人骚乱本身说明国家的法律和法院的判决应当根据民间规范考虑人们的可接受性。毕竟任何一个国家的法官并非不食人间烟火，所以，才不断有法官根据某种流行于某一社区、时代和国家的民间规范解决问题、做出判决、并最终形成判例或判例法的一系列事实。

但另一方面，……习惯的重要性仍不应低估。因为只有在此基础上，判决的正当性、公正性才能得到承认并进而发挥之，背离这一前提，即使判决合法（正式法），也不会有效，因为它很难在实践中得到执行。

[9][法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第362、363页。在刑事案件的审理中，根据民意、民情对嫌疑人做出或轻或重的刑事处罚等等皆可作为证明。

原因就在于在这里，有关的制度保障机制往往不能提供给人们说理的机会。虽然曾经在近代历史上出现过把法官作为法律自动售货机的主张，但这种主张从来就不是司法的实际，原因在于该主张不适当地把立法者的智慧看成了完人智慧，而把司法者的智慧当成了只会服从的智慧，甚至法律首先是为了防备司法者而设。

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